형법 몇가지 정의와 뜻

가설적규범

일정한 행위를 조건으로 하고 이 조건이 갖추어진 경우에 법률효과로서 형벌이 부과된다는 가설적 판단형식을 취하고있는 가설규범

규제적기능

일반국민에게는 행위규범으로서 국민의 가치판단과 의사결정 및 행위를 규제하고 사법관계자들에 대하여는 재판규범으로서 범죄의 인정 및 형벌적용의 지표가 된다

형법

형벌이라는 수단을 통해 법익을 보호하는 기능을 가진다 법익은 보호할 가치가 있는 생활이익을 말하며 형법을 통한 법익의 보호는 다른 법에 의해서는 법익의 보호가 불가능한 경우에만 사용되어야하며 이를 형법의 보충성이라 한다

죄형법정주의

범죄와 형벌은 사전에 성문의 법률로서 규정되어 있어야 하는 원칙으로 국가권력의 자의적인 행사와 남용으로서 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 형법의 대원리로서 헌법적 지위를 가지는 대원칙이며 죄형법정주의에 원칡에 반하는 형벌법규는 위헌이며 무효이다 미리 법률에 규정된 형벌 이외의 형벌로써 규정된 형벌의 양을 초과하여 처발하여도 안된다

성문법률주의

어떠한 행위가 범죄가 되고 또 이에 대하여 어떠한 형벌이 과하여지는가는 국회가 제정한 성문의 법률에 규정되어야하고 새로운 구성요건의 창설이나 기존의 형벌을 가중하는것이 금지된다

소금효금지의 원칙

범죄와 형벌읜 행위시의 법률에 의해서만 결정되어야한다는것으로서 현대 형법의 일반원리이며 소금효금지의 원칙은 행위자에게 불이익한 소급효만을 금지하는 것이고 행위자에게 이익이 되는 경우에는 소급효가 인정된다

유추적용금지의 원칙

형법의 해석은 가능한 한 엄격해야하며 법문에 명시되지 아니한 사실에 대하여 그것과 다른 사실에 법률을 적용해서는 안되며 피고인에게 불리한 유추적욕을 금지하는것을 의미하며 형벌을 감경하거나 조각하는 사유에 대한 유추는 허용한다

명학성의 원칙

범죄구성요건의 법적 효과를 일반국민이 사전에 알 수 있도록 명확하게 규정하여야 한다는 원칙

속지주의

자국의 영역내에서 발생하는 모든 범죄에 대해서는 국적에 상관없이 자국희 형법을 적용하지만 국외에서 발생한 범죄에 대해여는 형벌권을 행사할수 없어서 다른 입법주의에 보완 필요

속인주의

자국민이 범한 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를 불문하고 자국의 형법을 적용하는 원칙이지만 타국민이 자국민의 법익을 침해하는 경우 처벌 불가능

보호주의

자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄행위에 대하여는 범죄지와 범죄인의 국적에 관계없이 자국형법을 적용한다는원칙이지만 자국형법을 취하여 외국과 마찰생길수잇음

세계주의

범죄지와 범죄인의 국적여하를 불문하고 국제사회의 공존질서를 침해하는 범죄이거나 다수국가의 공동이익에 반하는 범죄 또는 인간의 존엄을 직접 침해하는 반인도적 범죄에 대하여는 자국형법을 적용한다는 원칙

면책특권

대통령은 내란이나 외환의 죄를 범한 경우를제외하고 형사상의 처벌을 받지않고 국회의원읜 국회에서 직무상행한발언은 국회 외에서 책임을 지지않으며 국제법상 치외법권을 누리는 외국의 원수와 외교관 가족 내국인이 아니면 형사재판이 미치지않으며 우리나라와 협정이 채결되어있는 외국의 군대에 대하여도 형사재판권을 행사할수 없다

위법성

구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서에 비추어 보아 허용되지 아니한다는 부정적 가치판단을 말하며 범죄가 성립하기 위해서는 위법성이 있어야하며 행위와 규범의 충돌이 전체 법질서와의 관계에서 가지는 의미에 대한 가치판단이다 위법성할지라도 예외적으로 허용되는 경우는 정당행위 정당방위 긴급피난 자구행위 피해자의 승낙이 있다

실제적 위법성설-위법성을 규범에 대한 형식적 위반에 그치지 않고 실질적 내용에서 찾는 견해

객관적 처벌 조건

범죄의 성비와 관계없이 성립한 범죄에 대한 형벌권의 발생을 좌우하는 외부적 객관적 사유

인적 처벌조각사유

범죄는 성립하였으나 행위자의 특수한 신분관계로 인하여 형벌권이 발생하지 않는 사유로 친족간의 재산범죄나 국회의원 면책 대통령의 면책특권등이 속함

반의사불벌죄

피해자의 의사와 관계없이 공소제기를 할 수는 있지만 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사를 명시적으로 밝힌경우에는 처벌할 수 없다

♧범죄의 관점

(구성요건상 결과발생을 요건으로하는가)

실질범-구성요건의 내용상 일정한 결과의 발생을 필요로 하는 범죄를 말한다

ex)살인죄는 사람 사망이라는 결과를 지님 상행죄나 강도죄등

형식범-구성요건의 내용상 일정한 행위가 있음으로서 충분하고 결과의 발생을 필요로 하지않는 범죄 ex)폭행죄와같은 유형력의 행사있으면 성립 주거침입죄느 무고죄등

(보호법익의 침해정도에따라)

위험범-구성요건의 해석상 보호법익에 대한 현실적 침해까지는 필요없고 단지 침해될 위험성만 잇으면 성립되는 범죄 ex)명예회송제 방화죄 엄무방해죄등

구체적위험범-법익침해의 현실적 위험이 발생할 것을 요건으로 하여 범죄의 성립을 인정하는 경우를 말한다 ex) 방화죄 가스전기등공급방해죄 등이있다

(범죄구성요건에 해당하는 결과와 범죄의 안성과의 관계에따라)

즉시범-일정한 법익의 침해 내지 위태화가 발생하면 바로 범죄가 완성되고 범죄행위도 종료되는 범죄 ex) 살인죄 상해죄

계속범-범죄가 기수가 된 후에도 그 법익의 침해 내지 위태화가 계속 되고 있는 동안에는 범죄행위가 종료되자 아니하고 계속되는 범죄 ex) 감금죄 주거침임죄

상태범-구성요건적 실행행위에 의하여 일정한 법익의 침해가 발생함으로써 범죄는 완성되고 법익침해상태가 계속되더라도 그 상태는 별도의 범죄사실은 되지않는 범죄 ex)절도죄

(구성요건의 실현이 가능한 행위자 유형)

신분범-주체가 일정한 신분을 갖출 것을 필요로 하는 범죄

자수범-자신이 직접 실행행위를 행하여야 범할수 있는 범죄

목적범-구성요건상 고의 이외에 일정한 행위를 목적으로 필요로하는 범죄 ex)내란,위조죄

경향범-행위자의 주관적인 행위 경향이 구성요건의 표지로 되어있거나 범죄 유형을 함RP 규정하고 있는 범죄 ex)공연음란죄

과실책임설

법인 사업주의 책임은 사업의 통제라로 종업원의 위반행위에 주의를 할 의무를 태만히 하여서 책임주의원칙원칙에 처벌되며 종업원의 위법행위가 있으면 법인의 과실은 법률상 당연히 존재하는 것으로 의제되며 무과실증명으로 면책될수 없는 과실의제설과 종업원에게 위법행위가 있으면 법인의 감독상의 과실은 일단 추정되지만 그 추정을 깨뜨리는 법인의 무과실이 입증되면 책임을 면할수있는 과식추정설이있다

무과실책임설-양벌규정은 책임주의의 예외로서 종업원의 위반행위에대하여 사업주의 고의과실을 묻지않고 행정단속 목정을 위해서 부과하는 견해

♧구성요건

불법구성요건-불법행위의 유형을 직접 기술해 놓은것으로범죄의 불법내용을근거지우는요소

범죄구성요건-총체적 구성요건의 한단면을 나타내는 것으로서 당해 범죄의 불법내용과 책임내용을 근거 지우는 모든 요건

보장구성요건-죄형법정주의 내지 형법의 보장적 기능의 관점에서 제시되는 개념

기본적 구성요건-불법유형의 가장 기본이 되는 구성요건을 말하며 가장 본질적이고 공통되는 요서 ex)살인죄중 보통살인죄 절도죄중 단순절도죄

수정적 구성요건-기본적 구성요건에 대하여 불법내용또는 책임내용의 차이로 형벌이 가중되거나 감경되는 구성요건ex) 존속살해죄는 가중적 영아살해죄는 감경적

개방적구성요건-부작위범 과실범 같은 경우 구성요건요소의 일부분만을 기술하고 있어서 나머지 부분은 법관의 해석에 의해 보충될 필요가있는 요소

객관적 구성요소-행위자의 심리박에 존재하면서 행위의 외부적 현상을 결정하는 요소

주관적 구성요건요소- 행위자의 내심의 세계Dp 존재하는 요소

규범적 구성요건-법관의 규범적 가치판단을 통해서만이 확정될수 있는 요소

경고기능

구성요건에 해당하는 행위는 일단 위법한 것으로 추정되므로 행위자에게 위법행위를 하지 말도록 경고를 보내는 기능

개별화기능

개개의 다른 범죄와 구별해 주는 기능

♧인과관계

일정한 결과가 일정한 행위를 통하여 발생하였다는 것을 인정할 수 있는 연관관계

즉 결과가 발생하였다고 하더라도 행위와 결과 사이에 인과관께가 인정되지 않으면 미수범의 책임을 지울수 있다

기본적 인과관계-을이 정을 살해하였을때 다른 장애요소가 없는 경우

이중적 인과관계-갑과 을이 서로 모른채 정을 살해하기위해 치샤랑의 독을 각각 정에게 투여하여 사망한 경우

누적적 인과관계- 치사량이 1인독을 갑과 을이 0.5씩 정에게 투여하여 정이 사망한 경우

단절적 인과관계- 갑이 정을 죽이려고 독을 투여하엿으나 정이 사망하기전에 을이 총격을 가하여 정이 사망한 경우

가설적 인과관계-일정한 행위가 없더라도 가설적 원인에 의해서 같은 결과가 발생했을 고도의 개연성이 있는 경우 사형수를 사형하려는순간 어머니가 원수를 갚는다고 교수대단추를 누르는순간이 추월적 인과관계 갑이 을을 불러 살해하였으나 그렇지 않더라도 정이 설치해놓은 폭탄에 의해 을이 같은 시망에 사망햇을게 확실한 순간을 경합적 인과관계라고함

비유형적 인과관계-갑이 을을 살해하기위해 총을 쐇으나 경미한 상처에 그쳣지만 병원에 후송되는 과정에 사고가 발생하여 사망한 경우

조건설

만일 행위 조건이 없었더라면 그러한 결과도 없었으리라고 생각되는 경우 모든 조건을 결과발생의 원인이라고 보는 학설

원인설

조건설의 조건중에 결과발생에 대하여 중요한 영향을 준 조건과 단순한 조건을 구별하고 원인이 된 조건에 대하여 결과발생에 대해 인과관계가 있다고 하는 학설

인과관계중단론

인과관계가 진행되는 중에 다른 책임 능력있는 자의 고의 과실 행위가 개입하거나 예끼지 못했던 우연한 사실이 개입된 경우에는 이에 선행했던 행위와 결과 사이의 인과 관계가 중단되어 개입이전의 조건은 형법상 원인이 될수 없다

상당인관관계설

경험법칙상 일정한 행위로부터 일정한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 평가될수있는 이론

주관적상당인관관계설-행위댕사 행위자가 인식할수있는 사정을 기초 ex수녀원남자 사창가남자

객관적 상당인과관계설-행위당시 존재하였던 모든 객관적 사정과 객관적으로 예견할 수 있는 행위후에 모든 사정을 기초로 하여 판단하는 견해

객관적 귀속론-객관적 귀속의 척도를 가지고 구성요건 단계에서 제한하고자 하는 이론으로 행위자에의해 법적으로 허용되지 않은 위험이 창출되고 그 위험이 구성요건적 결과로 실현되어야한다

♧고의

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다고 규정함

고의란 일반적으로 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실을 인식하고 구성요건의 실현을 의욕 내지 인용하는 행위자의 심적 태도라고 정의 할 수 있다.

고전적 범죄체계론에 의하면 고의는 모든 주관적 요소와 더불어 책임요소또는 책임형식 책임조건으로 파악 목적적 행위론자들은 고의범에 있어서의 고의는 객관적 구성요건을 실현하기 위한 목적적 의사로서 행위의 중심을 형성하고 인격적 행위불법의 핵심을 이룬다

♧고의의 본질

인식설-행위자가 결과발생의 가능성을 인식하기만 하면 고의가 성립한다는 견해

의사설-행위자가 결과발생의 가능성을 인식한것만으로는 부족하고 더 나아가 결과발생을 적극적으로 의욕 내지 희망하여야 고의가 성립

인용설-고의가 성립하기 위해서는 구성요건 사실 및 결과에 대한 인식이 필요하지만 결과발생을 적극적으로 희망할 필요까지는 없고 결과발생을 인용 내지 감수하면 족하다고한다

고의의 지적요소-객관적 구성요건의 내욜을 지적으로 파악하거나 인식하는것

행위의주체행위의객체행위태양행위의상황 결과범에 있어서의 결과와 구체적 위험범에 있어서의 위험 가중적 감경적 구성요건에 있어서 가중적 감경적 요소의 해당하는 사실 인과관계

♧고의의 분류방법

의도적고의-의지적 요소가 가장 강한 형태의 고의로 지적요소의 정도에잇어서는 확실을 요할 필요는 없고 충분한 가능성만 있어도 충분하다

지정고의-지적요소가 가장 강한 형태의 고의로 확실성을 요구하므로 반드느 목표지향적 의욕일 필요는 없고 용인 의사만 정도만 충분하다

미필적고의-의지적 지적요소가 가장 약한 형태의 고의로 행위자가 결과발생을 가능한 것으로 인식하고 그것을 용인 하겟다는 의욕을 보인 경우

개괄적고의-행위자가 일정한 구성요건적 결과발생을 실현하려고햇지만 그의 생각과 달리 연속된 다른 행위에 의해여 결과가 발생한 경우

♧구성요건적 착오

인식한 사실과 발생한 사실의 불일치를 의미

객체의착오-갑이 동생정을 을인줄알고 정을 살해한 경우

방법의착오-갑이 정을 살해하려햇지만 총알이 빗나가 을을 살해한 경우

인과관계의착오-갑이 정을 흉기로 찔러 실신하자 죽은줄알고 땅속에 묻엇는데 질식사로 사망한 경우

구체적사실의착오-인식한 범죄사실과 객관적으로 발생한 범죄사실이 구체적으로 일치하지는 않지만 양자가 동일한 구성요건내에 속하는 경우 갑의 동생 정을 갑인줄알고 총격을가해 갑이 사망한경우나 갑을 향해 총격을 가한것이 옆에있던 정이 맞아 사망한 경우

법정적 부합설-행위자가 인식인용한사실과현실적으로발생한사실이구체적으로부합할 필요까지는 없고 법정적 사실의 범위 내에서 부합하면 발생한 사실에 대한 고의를 인정하는 견해

구성요건적 부합설-인식한 사실과 발생한 사실이 동일한 구성요건에 속하는 경우에 있어서만 부합을 인정하는 견해

죄질부합설-인식한 사실과 발생한 사실이 동일한 구성요건에 해당하는 경우뿐만 아니라 서로다른 구성요건 사이에서도 죄질이 공통되면 부합을 인정하는 견해

객관적 위법성론-법규범의 본질을 평가규범으로 이해하는 견해로서 범규범은 누구나 해야할 행위에 대한 객관적 당위 규범으로서 행위가 위법한가 아닌가는 사회 일반인의 입장으로 객관적으로 내림

이익형량설-정당한 이익사이의 충돌이 있는 경우 어느 한쪽의 희생이 불가피하면 우월한 이익을 보전하는것이 사회 전체의 이익에 합치되며 위법하지 않다는 이론

사회적상당설-행위가 사회생활중에서 역사적으로 형성되어온 사회윤리적질서에 합치되는때 사회적상당성이 위법성 조각사유의 일반적인 해석 원리로 삼아야한다는 견해

♧정당행위-법령에의한 행위또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 않는다

법령에의한 행위-권리 의무를 행사하는 제반행위 ex)공무원의 직무집행행위 징계행위 노동쟁의등

(노동쟁의행위는형법상업무방해죄에해당하지만노동조합및노동관계조정범위내서행해지면위법성조각됨)

업무로인한 행위-직업의무 내지 직업윤리의 정당한 수행을 위해 합목적적으로 요구되는 행위

ex)의사의 치료행위 변호사의 타인의 명예를 훼손하는 사실 누설

사회상규에 위배되는가의 여부에 판단기준-행위의 동기나 목적의 정당성,행위의 수단이나 방법의 상당성,보호법익과 침해법익과의 법익 균형성,다른 수단이나 방법이 없다는보충성등을 판단기준으로제시

정당방위-자기또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위

법질서 수호의 원리-부당한 침해로부터 법익을 보호한다는 것은 사회적 측면에서 볼때는 법딜서를 파괴하려는 행위로부터 법질서를 수호한다는 측면을 동시에 갖는다

법익-법률상 보호되는 모든 이익 생명 신체 명예 재산 자유등과 형법상의 구성요건에 해당하지 않는 법익도 정당방위의 대상법익이고 방위댁상이되는 법익의 주체는 자기뿐아니라 타인도 포함

방위행위-위법한 침해를 배제하기 위한 행위 소극적으로 수비하는 보호방위와 적극적으로 반격을 가하는 공격방위가 있다

사회윤리적제한-방위행위가 필요최소한의 것이라고 인정될지라도 사회윤리적 관점에서 용인될수있는 정도의 것이어야 한다는 의미

과잉방위

상당성의 정도를 초과한 방위행위를 말하며 방위행위가 그정도를 초과할때에는 정황에 의하여 그 형을 감경또는면제할수잇다