고소(논)
고소란 범죄 피해자나 일정한 관계가있는 고소권자가 수사기관에 범죄사실을 신고하여 처벌을 구하는 의사표시를 한경우를 말한다 고소능력은 민법상의 행위 능력이 없는 자라도 고소 능력 인정된다 그리고 고소는 고소권자에 의해서 행해지며 고소권자가 아닌자의 고소는 고소의 효력이 없으며 고소권자는 피해자와 법정대리인 친족등이 행할수 있으며 피해자는 범죄로 침해된 법익의 귀속주체이고 고소권은 상속 양도 할 수 없다 법정대리인은 피해자에게 독립하여 고소할수도있고 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위해 주어진 고유권이라서 고소기간은 대리인이 안날로 진행을하며 피해자의 명시에 반하여도 행사할 수 있다 피해자의 친족은 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자일 때 독립하여 고소할수있으며 피해자가 사망한 경우 배우자나 직계친족 형제자매가 고소할수 있으나 피해지의 명시에 의사에 반하지 못한다 그리고 친고죄에 있어 고소할 자가 없는 경우에는 이해관계인에 신청이 있으면 검사가 10일 이내에 고소권자를 지정한다 고소의 방법으로는 서면이나 구술로 검사나 사법경찰관에게 하여야하며 구술에 의한 고소는 조서를 작성해야하며 대리에 의한 고소가 가능하다 고소의 기간은 친고죄의 경우 범인을 알게 된 날로부터 6개월을 경과하면 고소하지 못하며 고소기간은 범인을 알게된 날이며 범인이 누구인지 특정할수 있어야 한다 그리고 법정대리인의 경우는 대리인이 범인을 알게된날로 진행이 된다 그러나 예외적으로 고소할수 없는 불가항력 사유가 있으면 사유가 없어진 날로부터 기산한다 고소불가분의 원칙은 친고죄 끼리만 미치며 고소가 있어야만 소추가 되고 피해자와 사건이 동일할 때 이루어진다 여기서 객관적 불가분의 원칙과 주관적 불가분의 원칙으로 나누어 지는데 객관적 불가분의 원칙은 하나의 범죄사실의 일부가 전부에 미치고 주관적불가분의 원칙은 범죄중 일부가 전원에게 미친다 고소의 취소는 친고죄 어서 제1심판결선고 전까지 취소 할수있으며 고소취소는 주관적불가분의 원칙으로 일부취소가되면 전원이 취소가 되고 고소를 취소하면 고소권은 소멸된다 이따 고소 취소의 방법은 검사나 사법경찰관에게 서면이나 구술로 하며 공판단계에서는 합의서만 제출하는걸로 취소가안되며 고소권자의 법정진술이 있어야한다 간통죄의 고소취소의 경우는 배우자가 고소를한 후 다시 혼인을하거나 이혼소송을 취하한 경우 고소가 취하된다
고소와 고발비교(약)
(친고죄의 고소, 일반고발) 비친고죄의고소는 취소가제한없고 기간도 제한없고 주관적불가분원칙이 적용안된다
고소는 피해자 또는 대리인이 제기할 수 있고 고발에는 제3자까지 고발할수있으며 고소의대리는 허용이되고 고발은 대리가 불허하다 기간은 범인을 안날로부터 6월 이고 고발에는 제한이 없다 취소의 시기는 고소는 제1심판결선고 전까지 고발은 언제나 가능하다 취소의 효과는 취소후 재고소가 금지가되고 고발은 취소후 재고발이 가능 된다 이 둘의 공통점은 둘다 수사의 단서가 되며 범죄의 소추를 구하는 의사표시이므로 피해신고와 구별되고 둘다 서면과 구술로 할수있으며 직계존속 등에 대하여는 고소고발이 금지된다
공소제기 기본법칙(약)
공소란 검사가 수사결과에서 유죄판결을 받을 수있다고 판단할 때 공소를 제기하며 공소제기에는 국가소추주의 기소독점주의 기소편의주의로 나뉘어진다 먼저 국가소추주의는 공소제기의 권한을 국가기관이 전담하는 것을 국가소추주의라 하며 검사가 소를 제기하는 것을 말한다 기소독점주의란 국가기관중 검사만이 공소를 제기하고 수행을 권한을 갖는 것을 말하며 장점은 적정성과 공평성과 공정성을 보장할수있지만 단점으로 검사의 자의 독선이나 정치적 영향에 좌우 될수있으며 형소법에서는 검찰항고제도와 처분의 고지제도 재정신청제도를 규제하고 있다 기소편의주의란 수사결과 공소를 제기함에 충분한 혐의가 인정되고 소송조건을 갖추었어도 재량에 의해서 기소유예처분을 인정하는 원칙이다 기소편의주의는 구체적타당성과 소송경제를 실현할수있으나 법적안정성을 침해 할 수 있다 규제로는 불기소에 대한 규제와 공소제기에 대한 규제가 있다
증거보존과 증인심문 (약)
증거보전이란 검사나 피고인 피의자 또는 변호인의 청구에따라 판사가 미리 증거조사를 하여 결과를 보전해주는 제도로 미리 증거를 보전하지 아니하면 해당증거가 멸실이나 가치의 변화가 우려할 때 필요하다 그리고 조서의 증거능력은 무조건 인정이되며 관계인의 참여권도 보장이된다 이때 기간은 1회공판기일 전에만 허용되며 서면으로 사유를 소명하며 조서는 증거보전판사나 소속법원에서 보관하며 열람 등사권이 허용된다 증인심문이란 검사의 청구에 의해서 판사가 참고인을 증인으로서 신문하는 진술증거의 수집과 보전을 위한 대인적 강제처분을 말한다 범죄의 수사에 꼭 필요한 참고인이 출석을 거부나 진술을 거부하는 경우를 막기위해 증인 심문은 필요하다 참고인조사가 임의수사이기 때문에 강제처분이 안되기 때문이며 허용시기는 1회 공판 전에만 허용하며 조서의 증거능력과 관계인의 참여권은 인정 보장되며 조서는 검사에게 송부하여 보관되고 열람 등사권은 불허하다
피의자의 체포와 구속(논)
피의자의 체포와 구속은 대인적 강제처분에 속하며 형소법의 인신구속제도는 체포와 구속으로 이원화가 되어있다 이때 체포는 수사 초기에 단기간에 걸친 피의자의 간편한 신병확보를 가능하게 하는 제도이며 구속은 피고인또는 피의자를 비교적 장기간에 걸쳐 구금하게 하기위한 제도이다 먼저 체포란 사전 영장에 의한 영장체포가있고 예외적으로 긴급체포와 현행범의 체포에는 영장이 사후에 제시되 영장없는 체포를 허용한다 먼저 영장에의한 체포는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야하며 정당한 이유 없이 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 한다 그러나 피의자가 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 없는 경우에는 체포의 필요성이 인정되자 않으나 다액 50만원 이하의 벌금이나 구류 과료에의한 사건에의해서는 주거가 없는 경우나 출석요구에 응하지 않는 경우에 체포를 할수 있다 체포영장은 사법경찰관이 검사에게 신청하여 검사에 청구로 청구를 받은 지방법원판사가 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다 그러나 판사는 명백히 체포의 필요가 없다고 인정된 때에는 체포영장의 청구를 기각하여야하며 발부하지 아니할때는 청구서에 취지 및 이유를 기재 하여 검사에게 교부한다 체포영장을 집행 할때는 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행을 하며 체포영장을 집행할때는 반드시 피의자에게 이를 제시하며 긴급을 요할때는 집행후에 신속히 체포영장을 제시한다 긴급체포는 중대한 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 피의자를 수사기관이 체포영장을 발부 받지 않고 체포하는 경우이다 이때 중대성이란 사형 무기또는 장기3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다는 상당한 이유가 있는 경우이다 이때 검사나 사법경찰관은 피의자에게 긴급체포사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포하며 체포할 때 피의사실의 요지와 체포의 이유 변호인을 선임할권리 변명할 기회를 주어야 한다 그후 검사의 사후승인을 받고 긴급체포서를 작성해야한다 그 후 검사는 지체없이 관할지방법원 판사에게 구속영장을 청구하고 구속영장은 48시간 이내에 청구를 하며 이때 48시간안에 구속영장을 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방 해야한다 그리고 현행범인의 체포는 영장없이 누구나 체포 할 수있으며 현행범이란 범죄실행 직후 나 시행 중인 경우를 말하고 준현행범인은 현행범인은 아니지만 형소법상 현행범인으로 간주되는 자로 범인으로 불리는 자나 범죄의 이용된 흉기를 소지한자 신체나 의류에 피가묻은자 불심검문중 도망을 가는자를 말하며 누구든지 체포는 할수 있지만 사인은 체포할 권한만 가지고 의무는 아니다 그리고 현행범인은 체포시 특정범죄의 범인이 명백해야하며 영장없이 체포 할 수 있다 만약 사인이 체포를 하면 즉시 현행범인을 검사나 사법경찰관리에게 인도를 하며 구속영장은 범인을 경찰관에게 인도받은후 48시간내에 청구 해야한다 구속이란 피의자를 체포한 후 검사에 구속영장 청구의 의해서 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 체포에 비하여 장기간에 걸쳐 제한하는 구인과 구금을 포함한 개념이다 피의자의 구속은 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구인구금하는 것이고 피고인 구속은 공소제기된후 법원이 구속영장에 의하여 피고인을 구인 구금하는 것이며 피의자에 구속은 최대 30일이고 법원에 의한 구속은 최장18개월이다 이 때 구속의 목적은 피의자의 자유를 제한하여 형사소송에 출석을 보장하고 증거인멸을 방지하며 확정된 형벌의 집행을 확보하기 위핸 제도이다 이때 구속의 요건은 범죄의 혐의를 전제로 하며 주거부정이거나 증거인멸의 염려 도망 또는 도망의 염려가 있는 경우를 말하며 구속영장의 청구는 검사의 청구에 의하여 법관이 발부한 구속영장에 의하여 구속할 수 있다 그리고 구속전 피의자 심문제도인 영장실질심사가 있는데 이는 구속영장의 청구를 받은 판사가 피의자를 직접심문하여 구속사유를 판단하는 제도로 이때는 구속영장이 청구된날의 다음날까지 심문을 하고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 경우가 있으면 구속영장을 발부 하여야 한다 구속영장의 집행은 피의자나 피고인이건 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행하며 교도소나 구치소의 경우에는 검사의 지휘에 의하여 교도관이 집행한다 영장을 집행후에는 피의사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려주어야하며 피의자를 구속후 피의자가 지정한자에게 구속의 이유등을 24시간내에 서면으로 고지해야하고 피의자는 접견교통권이나 구속적부심사를 받을 수 있다 접견교통권이란 피의자가 변호인이나 가족 친지등의 타인과 접견 할수 있는 권리이며 이때 변호인과의 접견교통권은 비밀이 보장되고 서류나 물건의 수수를 할 수 있다 그러나 비변호인과의 접견교통권은 법률에 의하여 제한할 수 있도록 하였다 체포 구속적부심사제도는 피의자에 대하여 법원이 체포 또는 구속의 적부여부와 그 필요성을 심사하여 체포나 구속이 부적법 부당한 경우 석방하는 제도로 피의자에게만 허용되며 피고인에게는 허용되지 않는다 이때 변호인이나 법정대리인 배우자 등이 관할법원에 구속적부심사를 청구 할 수 있다 이때 심사는 지방법원 합의부나 단독판사가 심사를 하며 48시간 이내에 체포나 구속된 피의자를 심문하여 24시간 이내에 구속적부심사청구에대한 결정을 해야한다 이렇듯 체포나 구속은 검사의 지휘로 사법경찰관리가 영장에 의해서 체포 구속을 하며 체포구속을 한후에는 변호인을 선임할 수 있는 기회나 변명할 기회를 주어야한다
체포 구속적부심사제도(약)
체포 구속적부삼사제도란 수사기관에 의하여 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 체포 또는 구속의 적부여부와 그 필요성을 심사하여 체포 또는 구속이 부적법 부당한 경우 석방을 하는 제도이다 그리고 피의자에게만 인정되는 제도이므로 피고인에게는 인정되지 않는다 청구권자는 체포 또는 구속된 피의자 또는 변호인 법정대리인 배우자 직계친족 형제자매나 가족 동거인 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다 이때 청구의 사유는 피의자가 적법한 체포영장 또는 구속영장에 의하지않고 체포 구속된경우와 영장발부가 위법한 경우 체포 구속기간이 경과해도 체포구속이 계속되는 경우 영장발부가 부당한 경우가 포함된다 청구의 방법은 관할법원에 서면으로 하며 지방법원 합의부 또는 단독판사가 심사를 하며 48시간 이내에 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 심문이 종료된 때부터 24시간 이내에 체포구속적부심사청구에 대한 결정을 해야한다
수사상의 압수수색(논)
압수 수색이란 대물적 강제처분의 일종으로 영장주의의 원칙이 적용된다 이때 압수란 물건의 점유를 취득하는 강제처분을 말하며 압류와 영치 및 제출명령으로 나뉜다 압류는 점유취득과정 자체에 강제력이 가하여 지는 경우를 말하고 영치는 유류물과 임의제출물을 점유하는 경우를 말하며 제출명령은 일정한 물건의 제출을 명하는 처분을 말한다 그리고 수색은 압수할 물건 또는 체포할 사람을 발견할 목적으로 주거 물건 사람의 신체또는 기타 장소에 대하여 행하는 강제처분을 말한다 이때 압수 수색의 목적물은 피의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정한다 그리고 이때 정보저장매체의 경우는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출을 받는데 이때 출력 또는 복제가 불가능하거나 목적을 달성하기 현저히 곤란한 경우 정보저장매체등을 압수 할 수 있다 그리고 우편물이나 군사상 비밀 공무상 비밀 업무상 비밀 등의 압수 목적물은 책임자의 승낙이 필요하다 수색의 목적물은 피의 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는것에 한정하여 피의자의 신체 물건 또는 주거 그밖의 장소를 수색할수 있다 압수 수색의 청구는 사법경찰관이 검사에게 신청하거나 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수 수색을 한다 그리고 이때 영장은 압수 수색의 기재사항을 구체적으로 기재하지 아니한 일반영장은 금지가 된다 압수 수색영장의 효력은 압수 수색 영장은 한 영장에 한번만 허용이 되고 영장의 기재 사실이 다른 영장을 사용 할수도 없다 이때 영장을 집행하는 것은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행을 하며 압수 수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시를 해야한다 그리고 당사자 책임자 등이 참여를 할수 있으며 여자의 신체를 수색할때에는 성년의 여자를 참여 시켜야한다 그리고 원칙적으로 야간집행은 제한이 있으나 예외적으로 도박 기타 풍속을 행하는 장소는 야간집행의 기재가 없어도 야간집행을 할 수 있다 집행 후에는 압수를 한 경우 압수의 경우 압수목록을 현장에서 바로 작성하여 교보하는 것이 원칙이며 압수를 하지 않았다면 수색증명서를 작성 교부 해야한다 그리고 압수 수색에 있어서 영장주의가 예외가 되는 경우가 있는데 체포 구속목적의 피의자 수사나 피의자 피고인의 구속현장 범죄장소나 긴급체포시는 영장이 없이 수사를 할 수있다 그리고 영장없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있다면 지체 없이 압수 수색영장을 청구하고 이때는 지체없이 48시간 내에 발부받아야 한다 영장을 발부받지 못하면 즉시 반환을 해야한다 그후 압수물의 처리는 원칙적으로 자청에서 보관하며 예외적으로 운반또는 보관이 불편한 압수물은 위탁보관을 하거나 몰수를 해야할 압수물은 대가보관을 하며 위험발생의 염려가 있는 압수물은 폐기처분을 한다 여기서 법원의 압수물의 환부와 가환부가있는데 환부란 압수물을 소유자나 제출인에게 반환하는 것을 말하고 가환부는 압수의 효력을 존속시키면서 압수물을 소유자나 소지자 보관자에게 환부하는 제도이며 환부를 하면 압수는 효력을 상실한거고 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주하며 가환부는 압수의 효력이 있고 가환부 받은 압수물은 보관의무가 있으며 임의로 처분을 하지 못하며 수사기관의 요구가 있다면 제출을 하며 별단의 선고가 없는 경우 환부의 선고가 있는 것으로 간주 한다
임의수사(논)
임의수사란 강제력을 행사하지 않고 상대방의 동의나 승낙을 받아서 행하는 수사 이다 그리고 임의수사는 원칙적으로 피의자는 유죄 확정 판결을 받을 때 까지 무죄로 추정된다는 헌법상의 원칙을 따르며 비밀을 엄수해야한다 그러나 임의수사도 적정절차에따라 규제를 받는데 임의수사는 수사의 필요성과 상당성이 인정되어야하며 승낙에 의한 수사를 전제로 한다 여기에는 임의동행 승낙수색 검증 거짓말탐지기에 의한 검사등이 있다 먼저 임의 동행이란 수사기관이 피의자의 동의를 얻어 피의자와 수사기관까지 동행하는 것으로 말하며 이때 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주며 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 퇴거 할수있음을 알려주어야하며 이때 피의자가 동행을 거부햇는데 연행을 한다번 위법하다 그리고 승낙 수색이나 검증은 영장 없이 압수 수색하는데 명백한 동의 승낙한 경우 임의 수사로서 허용이되며 거짓말 탐지기에 경우도 피검자의 동의가 있는 경우에 임의수사로서 허용이 된다고 본다 임의 수사의 방법으로는 피의자 신문 참고인조사 감정 통역 번역의 위촉 사실조회가 있다 먼저 피의자 신문은 검사나 사법경찰관이 피의자를 신문하여 피의자로부터 진술을 듣는 것을 말하며 이때 피의자 신문의 법정성질은 피의자의 임의의 진술을 듣는 임의수사에 불과하다 이유는 진술거부권이 보장되어 피의자에게 진술을 강요 할수 없기 때문이다 이때 피의자에게 출석을 요구하는데 피의자는 출석요구에 응할 의무가 없고 출석을 해도 언제나 퇴거할수 있다 또 수사기관은 피의자 신문전에 피의자에게 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리를 고지 하고 피의자의 답변을 기재하여 기재한 부분의 기명날인이나 서명을 하게 해야하며 이때 진실 거부권을 고지하지않으면 진술한 내용은 증거가 될수 없다 그리고 피의자 신문시 참여자를 두어 정확성과 적법성을 보장하며 임의적으로 피의자와 신뢰관계까 있는 자를 동석하게 할 수 있다 이때는 피의자가 신체적 정신적 장애가 있거나 심리적 안정의 도모가 잇는 경우이다 그리고 변호인의 참여권을 주어 피의자에 대한 신문에 참여를 하게하며 피의자의 진술은 조서에 기재하여야하며 조사의 개시부터 종료까지 영상녹화를 하여야하는데 이때 미리 영상 녹화 사실을 알려주고 녹화가 종료되면 지체없이 원본을 봉인을 해야한다 그후 피고인의 신문 조서는 진술이 신빙할수 있는 상태에서 행하여짐이 증명될 때를 한하여 증거로 할 수 있다 그리고 참고인조사란 검사나 사법경찰관이 수사에 필요한 때에 피의자가 아닌자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수있는데 이때 참고인의 동의를 받아 영상 녹화할 수 있다 그리고 이때도 참고인에게 출석과 진술을 강요할수 없으며 진술거부권은 있느나 고지할 필요가 없다 이때 참고인에게도 신체나 정신이 미약한자나 현저한 불안감이나 긴장을 느끼는 자에게 신뢰관계가 있는자를 동석하게 할수 있으며 참고인진술의 효력은 신빙할 수 있는 상태하여 증거로 할수 있다 또 감정 통역 번역의 위촉은 위촉을 받는자가 수락하는가의 여부는 자유이며 출석의 거부 퇴고도 위촉받은자의 자유로 임의수사로 보고있고 사실조회도 수사에 관하여 공무소나 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구 할 수 있고 조회를 받은 상대방은 보고의 의무는 있으나 의무의 이행을 강제할 수 없고 영장을 요하는 것이 아니라 임의수사에 해당한다