변호인

변호인 

 

(1) 변호인

- 변호인이란 피고인이나 피의자의 방어력을 보충해주는 임무로 보조자의 개념이며 헌법 제 12조 4항에서는 {누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.} 즉 변호인의 도움을 받을 권리를 국민의 기본적 권리의 하나로 보장 하고 있다.

 

(2) 형식적 변호와 실질적 변호

① 실질적 변호 - 법원의 직권행사와 검사의 객관의무 이행에 의하여 피고인에게 유리한 경우 가 생기는데 이것을 실질적 변호라 한다.

② 형식적 변호 – 변호인에 의한 원래의 변호적 기능 즉 변호인에 의한 변호가 형식적 변호라 한다

 

2.변호인의 선임

 

(1)사선변호인

피고인과 피의자나 그와 일정한 관계가 잇는 사인(개인자격으로서의 사람)이 선임한 변호인을 말한다

① 선임권자

㉠고유의 선임권자

체포·구속된 피고인 또는 피의자는 언제나 변호임을 선임할 수 있다.

㉡선임대리권자

법정대리인·배우자·직계혈족·형제자매는 독립하여(명시·묵시의 의사에 반하여도)변호인을 선임할 수 있다 그러나 고유의 선임권자는 선임한 변호인을 해임할 수 있고 변호인을 선임할 권한이 없는 자가 선임한 변호인은 형사공판정에서 변호권을 행사 하엿어도 판결결과에는 영향을 끼칠 수 없다

 

② 피선임자

㉠ 변호인의 자격

- 변호인은 변호사 중에 선임

㉡ 특별변호인

- 대법원 아닌 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌자를 변호인으로 선임함을 허가 가능

㉢ 변호인의수

변호인의 수를 제한하지 않고 있지만 소송지연을 방지하기위해 대표 번효인 제도를 도입하고 있다.

㉣ 대표변호인

수인의 변호인이 있을 때 재판장은 피고인·피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할수 있고 신청이 없을때는 직권으로 지정할수 있다. 또 그 지정을 철회, 변경할 수 있다. 대표변호인의 지정, 지정 철회·변경은 사유를 기재한 서면으로 하나 공판기일에는 구술로 할 수 잇다.

대표변호인은 3인을 초과할수 없다

대표변호인의 지정 철회 변경의 통지는 피고인·피의자의 신청에 의한때는 검사·대표변호인이고 변호인의 신청, 직권에 의한때는 피고인·피의자·검사에게 통지하여야한다

대표변호인의 효력은 변호인 전원에 대해 효력이있으며 기타의 다른 소송행위는 개개의 변호인이 각자 할 수 있다.

대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대해 효력이 있으며 피의자에게 수인의 변호인이 있는 경우 검사가 대표인을 지정할 수있고, 지정은 기소 후세오 그효력이 있다

 

③ 선임의 방식

심급마다 변호인과 선임자가 연명·날인한 서면, 변호인선임서를 공소제기 전에는 사건을 취급하는 검사 또는 사법경찰관에게 제출하고 공소제기가 된 후에는 그 법원에 제출하여야한다.

변호인선임대리권자가 변호인을 선임할 때에는 그자와 피고인 또는 피의자와의 신분관꼐를 소명하는 서면을 변호인선임신고서(특별한 사정이 없는한 원본을 의미, 사본은 적법한 선임신고서가 아니다)에 첨부 제출한다

 

④ 선임의 효과

변호인은 선임에 의하여 변호인으로서의 권리 · 의무가 발생하고 변호인 선임서를 제출한 때 발생한다 선임서 제출 전에는 변호인이 될자가 변호인으로서의 일정한 소송행위를 하엿더라도 그 행위는 적법·유효하다고 할수 없다.

㉠심급대리원칙

변호인선임의 효과는 그 심급에 한하여 미치며 변호인은 심급마다 선임하여야 한다 따라서 환송 된 뒤에는 항소심에서 다시 생긴다 그리고 공소제기 전의 수사단계에서 한 변호인선임은 제 1심에도 그 효력이 있다.

㉡사건과의 관계: 변인의 선임은 사건을 단위를 하는 것으로 공소사실의 동일성이 인정되는 사건 전부에 미치는 것이 원칙이다.

 

(2) 국선변호인

법원에 의하여 선임된 변호인으로 헌법에서 보장하며 사선변호인이 있다면 국선변호인은 선정할 수 없다

 

① 선정의 사유

㉠ 형소법 제 33조에 의하여 피고인에게 변호인이 없을때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야한다.

-피고인이 구속된 때, 미성년자인 때 70세이상인 때 농아자인 때 심신장애의 의심이 있는때, 사형,무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때

◎판례- 형사소송법 제 33조 제 1항 제1호의 피고인이 구속된 때라고 함은 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형중인 경우는 이에 해당하지 아니한다.[2009. 5. 28. 2009도579]

 

㉡빈곤 등의 사유

㉮선임청구 :　법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야한다, 국선변호인 선정을 청구하는 경우 피고인은 소명자룔를 제출하여야 한다, 다만 기옥에 의하여 그 사유가 소명되었다고 인정할 때에는 그러하지 아니하다.

㉯법원의 고지 : 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 법원에 대하여 국선변호인의 선정을 청구할 수 있다는 취지를 고지한다.

◎판례- 피고인이 빈곤 등을 이유로 국선변호인의 선정을 청구하면서, 국선변호인의 조력을 받아 항소이유서를 작성, 제출하는 데 필요한 충분한 시간 여유를 두고 선정청구를 하였는데도 법원이 정당한 이유 없이 그 선정을 지연하여 항소이유서 제출기간이 경과한 후에야 비로소 국선변호인이 선정됨으로써 항소이유서의 작성, 제출에 필요한 변호인의 조력을 받지도 목한 상태로 피고인에 대한 상소이유서 제출기간이 도과해 버렸다면 이는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리가 법원에 의하여 침해된 것과 다를 바 없으므로 설사 항소이유서 제출기간 내에 그 피고인으로부터 적법한 항소이유서의 제출이 없었다고 하더라고 그 국선변호인에게도 별도로 소송기록접수통지를 하여 국선변호인이 그 통지를 받은날로부터 기산하여 소정의 기간내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다. [2000.11 .28. 2000모66]

◎판례- 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제 33조 제2항또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다[2013. 07. 11. 2013도351]

 

㉢직권선정

피고인의 연령 지능 및 교육정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 떼에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야한다.

◎판례-피고인이 지체(척추)4급 장애인으로서 국민기초생활수급자에 해당한다는 소명자료를 첨부하여 서면으로 형사소송법 제33조 제 2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 한 경우 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하여아한다.[2011. 3. 24 2010도18103]

 

㉣구속 전 피의자신문(=영장실질심사)

-구속영장을 청구받은 지방법원판사는 피의자심문을 하는 경우 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있고 그밖에 사유로 변호인 선정결정이 취소도어 변호인이 없게되면 직권으로 변호인을 다시 선정할수 있다.

㉤체포·구속적부심사: 체포 또는 구속된 피의자가 제33조의 국선변호인 선임사유에 해당하고 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여야한다, 구속적부심사의 경우에는 이미 구속 당시에 구속영장실질심사절차에서 국선변호인이 선임되어 제1심까지 효력이 있으므로 본 규정은 영장실질심사에 선임된 국선변호인의 선임이 취소되거나 사임이 허가된 경우 또는 선임된 국선변호인이 적부심사에 불출석한 경우 그리고 체포적부심사절차의 피의자에게만 의미가 있는 규정이 될 것이다

㉥즉결심판에 대한 정식재판

즉결심판절차에는 국선변호제도가 인정되지 않지만, 즉결심판을 받은 피고인이 정식재판청구를 함으로써 공판절차가 개시된 경우에는 통상의 공판절차와 마찬가지로 국선변호인의 선정에 관한 형소법 제283조의 규정이 적용된다

 

②선정의 절차

 

㉠선정결정 : 법원의 선정결정에 의하며 국선변호인을 공판정에서 선임하여 고지하는 경우에는 결정서를 작성하지 아니하고 공판 조서에만 기재햐여 할수 있다, 국선변호인선임청구를 기각한 결정은 판결 전의 소송절차이므로 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 재항고도 할 수 없다.

㉡피선정자

㉮관할구역의 변호사 등: 국선변호인은 법원의 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사, 관할 구역안에서 근무하는 공익법무관에 관한 법률에 의한 공익법무관 또는 그 관할구역 안에서 수습중인 사법연수생 중에서 이를 선정한다

㉯인접 관할구역의 변호사 등 : 관할구역 안에 변호사, 곡익법무관 또는 사법연수생이 없거나 기타 부득이한 때에는 인접한 법원의 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사, 그 관할구역 안에서 근무하는 공익법무관 또는 그 관할구역 안에서 수습중인 사법연수생 중에서 이를 선정할 수 있다,

㉰예외 : 위의 변호사 공익법무관 또는 사법연수생이 없거나 기타 부득이한 때에는 법원의 관할구역 안에서 거주하는 변호사 아닌 자 중에서 이를 선정할수 있다.

◎판례- 형사소송법 제 31조의 규정에 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다고 하고 있으므로 국선변호인으로 변호사 아닌 법원사무관을 변호인으로 선임하였다 하여 위법됨이 없을 뿐 아니라 이를 헌법위반이 될리도없다.[1974. 8. 30. 74도1965]

㉢법정에서의 선정 등 : 구속영장실질심사 또는 체포·구속적부심사 또는 제33조의 국선변호사건으로 국선변호인이 선정된 사건에서 이미 선임된 변호인 또는 선정된 국선변호인이 출석하지 아니 하거나 퇴정한 경우에 부득이 한 때에는 피고인 또는 피의자의 의견을 들어 재정중인 변호사 등 국선변호의 자격이 있는 사람을 국선변호인으로 선정할 수 있다. 이때 이미 선정되었던 국선변호인에 대하여 그 선정을 취소할 수있다.

㉣불출석의 통지 : 국선변호인이 공판기일 또는 피의자 심문기일에 출석할 수 없는 사유가 발생할 때에는 지체없이 법원 또는 지방법원 판사에게 그 사유를 소명하여 통지하여야한다

㉤국선변호인의 수 :　국선변호인은 피고인 또는 피의자마다 1인을 선정한다. 다만 사건의 특수성에 비추어 필요할때는 1인의 피고인 또는 피의자에게 수인의 국선변호인을 선정 할 수 있다.

 

③국선전담변호사

㉠법원은 기간을 정하여 법원의 관할구역 안에 사무소를 둔 변호사 중에서 국선변호를 전담하는 변호사를 지정함

㉡지방 법원 또는 지원은 국선변호를 담당할 것으로 예정한 변호사 공익법무관, 사법연수생 등을 일괄 등재한 국선변호인 예정자명부를 작성할 수 있다.

 

④불선정의 효과 : 필요적 변호사건에 관하여 변호인을 선임하지 아니하고 사건을 심리판단한 것은 위법이다. 따라서 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로 이러한 경우에는 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고 항소심에서의 진술 및 증거 조사등 심리결과에 기하여 다시 판결해야한다

-전에는 사형·무기 또는 단기3년 이상의 징역·금고에 해당하는 사건만 필요적 변호사건이엇으나 2006.7.19.일 이후 형사소송법 개정되면서

모든 국선변호사건을 필요적 변호사건이라고 한다.

 

⑤국선변호인선정의 취소

㉠필요적 취소 (법원또는 지방법원판사가 국선변호인의 선정을 취소하여야한다.)

㉮피고인 또는 피의자에게 변호인이 선임된 때

㉯국선변호인이 제 14조 제1항 및 제2항에 규정한 자격을 상실할 때

㉰법원 또는 지방법원 판사가 제20조에 규정에 의하여 국선번호인의 사임을 허가한 때

 

㉡임의적 취소 (법원또는 지방법원판사가 국선변호인의 선정을 취소하여야한다.)

㉮국선변호인이 그 직무를 성실하게 수행하지 아니하는 때

㉯피고인 또는 피의자의 국선변호인 변경 신청이 상당하다고 인정하는 때

㉰그 밖에 국선변호인의 선정결정을 취소할 상당한 이유가 있는 때

㉢취소의 통지

-법원이 국선변호인의 선정을 취소한 때에는 지체 없이 그 뜻을 해당되는 국선변호인과 피고인 또는 피의자에게 통지하여야 한다.

◎판례- 형사소송규칙 제 18조 제2항의 규정에 따르면 법원은 국선변호인이 그 직무를 성실히 수행하지 아니하거나 기타 상당한 이유가 있는 때에는 국선변호인의 선정을 취소할 수 있으나, 이들은 모두 임의적인 규정으로서 설렬 법언이 그와 같은 권한을 적절하게 행사하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 바로 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수는 없다.[1997. 7. 22. 97도1356]

 

⑥국선변호인의 사임(법원 또는 지방법원 판사의 허가를 얻어 사임할 수 있다)

㉠질병 또는 장기여행으로 인하여 국선변호인의 직무를 수행하기 곤란할 때

㉡피고인 또는 피의자로부터 폭행 협박 또는 모욕을 당하여 신뢰관계를 지속할 수 없을때

㉢피고인 또는 피의자로부터 부정한 행위를 할 것을 종용받았을 때

㉣그 밖에 국선변호인으로서의 직무를 수행하는 것이 어렵다고 인정할 만한 상당한 사유가 있을 때

 

♣판례

①국선변호인 불선정이 위법인 경우

-피고인이 미성년자이고 심신장애의 의심이 있는 자임이 추지됨에도 불구하고 피고인이 항소심에서 2회 불출석하엿다는 이유로 변호인 출석 없이 개정하여 심리한 것은 위법하므로 이에 의한 원판결은 파기를 면할수 없다.[1964.6.16.64도151]

 

-제1심이 70세 이상의 자에 대하여 변호인 없이 심리를 하여 판결을 선고한 경우 항소심으로서는 마땅히 형사소송법제 33조 제283조에 의하여 변호인을 선정하고 그 변호인의 출석 하에 심리를 하고 판결을 하되 형사소송법 제361조4 제364조 제6항의 취지에 비추어 제1심판결에는 그 결과에 영향을 미친 위법이 있다 하여 이를 파기하고 다시 판결을 하여야 하고 항소심에서 국선변호인을 선정하여 그가 제출한 항소이유서를 검토한 후 변론 없이 항소를 기각하고 제1심판결을 유지한 조치는 위법하다[1989.9.26. 89도550 산림법위반]

 

-필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정(국선변호인교체신청을 원심이 받아 준 결과)으로 국선변호인이 교체되었음에도, 선정취소 된 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 항소이유서 제출기간을 기산함으로써, 새로이 선정된 국선변호인의 항소이유서를 제출기간이 도과한 후 제출된 것으로 판단하여 결정하여 항소를 기각한 원심의 조치는 위법이다.[2006.3.9. 2005모304]

②국선변호인 불선정이 적법한 경우

변론연기사유의 소명이 없는 한 2차에 걸친 변호인의 기일변경신청을 허가하지 아니하고 그 출석 없이 사실심리를 하였다 하여도 필요적 변호사건이 아니면 위법이라 할수 없다. [1969. 7. 29. 69도803]

 

-형사소송법 제282조의 필요적 변호사건에 있어서 선임된 사선변호인에 대한 기일통지를 하지 아니함으로써 사선변호인의 출석 없이 제1회 공판기일 진행하였더라고 그 공판기일에 국선변호인이 출석하였다면 변호인 없이 재판한 잘못이 있다 할 수 없고, 또한 사선변호인이 제2회 공판기일부터는 계쏙 출석하여 변호권을 행사하였다면 사선변호인으로부터의 변호를 받을 기회를 박탈하였다거나 사선변호인의 변호권을 제한하였다 할 수 없다.[1990.9.25. 90도1571]

 

-필요적 변호사건의 공판절차가 사선 변호인과 국선 변호인이 모두 불출석한 채 개정되어 국선 변호인 선정취소 결정이 고지된후 변호인 없이 피해자에 대한 증인신문 등 심리가 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 피해자에 대한 증인신문 등 일체의 소송행위는 모두 무효라고 할 것이고, 다만 필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라 하더라도 그 절차에서의 소송해위 외에 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고 볼 수는없다.[1999. 4. 23. 99도915]

 

(3) 변호인의 지위

-변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.

 

(1) 보호자의 지위

①피고인 또는 피의자의 보호자　: 변호인은 피고인에게 부족한 법률지식을 제공할 뿐만 아니라 피고인과의 접견을 통하여 심리적 불안과 열등감을 해소시켜 주는 보호기능을 행사한다. 이러한 보호자로서의 지위는 변호인의 가장 기본적인 지위이고 변호인제도의 존재이유가 여기에 있다.

②변호인과 피고인의 관계 : 변호인은 피고인의 이익을 보호함에 있어서 자기의 판단에 따라 피고인의 정당한 이익을 보호하여야 한다. 따라서 변호인은 피고인의 의사에 종속되지 않고 피고인에 대한 관계에서도 지위를 가지고 있다.

③신뢰관계의 유지 : 변호인과 피고인 등의 사이에는 신뢰관계에 있어야 하므로 변호인에게는 비밀유지의무가있다. 이를 위반하면 변호사법에 의한 징계대상이 되는 것은 물론 형법상 업무살 비밀누설죄가 성립한다.

 

 

(2)공익적 지위

 

①변호인의 진실의무 : 변호인은 피고인의 보호자이지만 그 보호하는 피고인의 이익은 정당한 이익에 제한된다. 변호사법 제 20조 제2항이 [변호사는 그 직무를 행함에 있어서 진실을 은폐하거나 허위의 진술을 하여서는 아니 된다]고 규정하고 있는 것도 바로 변호인의 진실의무를 표현한 것이라 하겟다.

②보호자의 지위와의 관계

-변호인은 피고인이나 피의자의 보호자임과 동시에 진실의무를 가지는 이중적 지위를 가진다. 이러한 경우 어느 범위 내에서 변호가 가능한가가 문제된다.

㉠변호인의 법적조언 : 변호인이 피고인에게 법적 조언을 하는 것은 변호인의 권리이며 의무이다 따라서 변호인이 피고인에게 소송법상의 권리를 알려주고 실체법적·소송법적 지식에 대하여 조언하는 것은 제한 없이 허용된다.

㉡피고인 등의 행위에 대한 지시 : 변호인이 피고인 등에 대하여 소송법상의 권리를 행사하라고 ㅂ권하는 것은 당연히 허용된다. 그러나 변호인이 피고인등에 대하여 허위진술이나 부인, 임의의 자백의 철회 등을 지시하는 것은 진실의무에 위반된다.

㉢변호인의 증거수집: 피고인에게 유리한 증거를 수집하여 제출하는 것은 변호인의 당연한 의무이다. 그러나 변호인이 증인에게 위증을 교사하거나 증거인멸을 지시하는 것은 공익적 지위에 어긋난다.

㉣변호인의 무죄변론 : 변호인이 피고인의 유죄를 안 경우에는 입증의 부족이나 미비를 이유로 무죄의 변론을 할 수 있다. 하지만 반대로 변호인이 피고인의 무죄를 알고 있으면서 유죄의 변론을 하는 것은 허용될 수 없다.

㉤변호인의 상소 : 실체내용의 진실여부와는 관계없이 소송기록에 의하여 명백히 나타난 잘못을 이유로 피고인에게 유리한 판결을 구하는 것은 당연히 허용된다.

 

4. 변호인의 권한

-변호인의 권한에는 변호인이 피고인 또는 피의자의 소송행위를 대리하는 권한과 변호인에게 인정되는 고유한 권한이 있다. 이러한 권한은 사선변호인이나 국선변호인 특별변호인에 있어서 차이가 없다.

 

(1)대리권

변호인은 피고인 또는 피의자가 할 수 있는 소송행위로서 성질상 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대하여 포괄적 대리권을 가진다.

 

◎판례-형소법 제341조 제1항에 원심의 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다 함은 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사하게 한 것에 불과하므로, 변호인은 피고인의 상소권이 소멸된 후 에는 상소를 제기할 수 없는 것이고 상소를 포기한 자는 형소법 제 354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없다.

 

①종속대리권: 본인의 의사에 종속하여 행사할 수 있는 대리권이다(ex.관할이전의 신청, 관할위반의 신청, 상소취하 등)

②독립대리권: 본인의 의사에 반하여 행사할 수 있는 대리권이다.

㉠명시의 의사에 반하여 행사할 수 있는 것(ex구속취소의 청구,보석의 청구, 증거보전의청구, 공판기일변경신청, 증거조사에 대한 이의신청등)

㉡명시에 의사에 반할 수 없으나 묵시의 의사에 반하여 행사할 수 있는 것(기피신청, 상소제기, 정식재판의 청구 증거동의)

 

◎판례- 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다,[1988.11.8. 88도1628]

 

(2)고유권

①고유권의 의의와 종류 : 고유권이란 변호인의 권리로 특별히 규정된 것 중에서 성질상 대리권이라고 볼수 없 는 것을 말한다

㉠피고인 또는 피의자와 중복해서 가지고 있는 권리 (ex압수·수색영장의 집행에의 참여, 감정에의 참여, 증인신문에의 참여, 증인신문, 증거제출·증인신문신청, 서류·증거물열람·등사권, 최종의견진술)

㉡변호인만 가지고있는 권리(=협의의 고유권)(ex피고인 또는 피의자와의 접견교통권, 피고인에 대한 신문권, 상고심에서의 변론권등)

 

②변호인의 접견교통권

㉠개념 : 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다. 이것을 변호인의 접견교통권이라 한다, 헌법상의 변호인과의 접견교통권은 체포 또는 구속당한 피의자·피고인, 자신에만 한정되는 신체적 자유에 관한 기본권이고 변호인 자신의 구속된 피의자·피고인, 과의 접견교통권은 헌법상의 권리라고 말할 수 없으며 단지 형소법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리임에 그친다

㉡접견교통권의 보장 : 접견교통권을 침해하는 것은 허용되지 않으며 이것을 침해하여 얻은 증거는 증거능력이 부정된다.

♣판례

1.접견교통권의 침해에 해당하는 경우

-형소법 제 34조가 규정한 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다.[1990.2.13. 89모37 변호인접견불어에대한재항고]

 

-(피고인)변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가중 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될수 있는 성질의 것이 아니다 따라서 현행법 제 62조가 “미결수용자에 대하여 본법 또는 본법의 규정에 의하여 발하는 명령에 특별한 규정이 없는 때에는 수형자에 관한 규정을 준용한다.” 라고 규정하여 미결수용자(피의자,피고인)의 변호인 접견에도 형행법 제 18조 제3항에 따라서 교도관이 참여할 수 있게 한 것은 신체구속을 당한 미결수용자에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해 하는 것이어서 헌법에 위반된다. [1992.1.28.91헌마111 변호인의조력을받을권리에대한헌법소원]

 

-헌법 제 12조 제 4항 본문은 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이를 위하여서는 신체구속을 당한 사람에게 변호인과 사이의 충분한 접견교통을 허용함은 물론 교통내용에 대하여 비밀이 보장되고 부당한 간섭이 없어야 하는 것이며 이러한 취지는 접견의 경우 뿐만 아니라 변호인과 미결수용자 사이의 서신에도 적용되어 그 비밀이 보장되어야 할 것이다, 따라서 구 형행법 제 62조의 규정 중 앞서 본 변호인과의 서신검열이 허용되는 조건을 갖추지 아니한 경우에도 검열을 할 수 있도록 준용하는 부분에 대하여는 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 위헌을 선언한다

[1995.7.21.92헌마144 서신검열등위헌확인]

 

2.접견교통권의 침해에 해당하지 않는 경우

-국가정보원 사법경찰관이 경찰서 유치장에 구금되어 있던 피의자에 대하여 의사의 진료를 받게 할 것을 신청한 변호인에게 국가정보원이 추천하는 의사의 참여를 요구한 것은 형행법시행령 제176조의 규정에 근거한 것으로서 적법하고, 이를 가리켜 변호인의 수진권을 침해하는 위법한 처분이라고 할 수는 없다.

[2002.5.6. 200모112]

-형이 확정되어 자유형의 집행을 위하여 수용되어 있는 수형자는 미결수용자의 지위와 구별되므로 접견의 빈도 등이 상당 정도 제한될 수 밖에없고 수형자와 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 제한하더라도 접견 횟수에 대한 탄력적 운용 서신 및 집필문서 발송 전화통화에 의하여 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있으므로 피청구인의 접견 불허 처분이 헌법 제 27조의 재판청구권 등 청구인의 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라고 보기는 어렵다.

[2004. 12. 16. 2002헌마478]

 

③변호인의 기록열람 · 등사권

 

㉠의의 : 피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.

㉡내용 : 소송계속 중의 관계서류 또는 증거물, 증거보전서류, 긴급체포 관련서류, 피의자신문조서, 공판기록등에 대하여 열람·등사권이 인정된다

㉢범위 : 열람과 등사가 허용되는 것은 소송계속중의 관계서류 또는 증거물에 한한다, 따라서 수사기관에서 수사중인 수사서류에 대해서는 수사의 비밀유지의 원칙상 열람 · 등사권이 인정되지 않는다. 그러나 헌법재판소는 수사서류에 대해서도 일정한 경우에는 변호인의 열람·등사권을 인정하고 있다.

㉣구제 : 형소법 제55조1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사 청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증이느이 진술도 증거로 할 수없다

㉤공소제기 후 검사보관서류 : 공소제기 후 검사보관서류에 대한 열람등사에 대해서는 논란이 있었으나 2008.1.1. 시행되는 개정법에는 증거개시제도를 새로이 규정하여 인정하엿다.

 

◎판례

-검찰보존사무규칙은 제20조에서 사건관계인등이 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정 · 내사사건기록등에 대하여 일정 범위의 열람 · 등서를 청구할 수 있도록 규정하고 제 21조에서 위와 같은 청구가 있는 경우 검사는 그 허가여부를 결정하여 서면으로 통지할 의무를 지도록 규정함으로써 국민의 열람 · 등사청구가 있는 경우 기록보관 검찰청이 일정한 처분을 하여야 한다고 규정한 실정법상의 근거가 명백히 마련되어 그 처분성이 분명하게 되었고 국민에게 불기소사건기록의 열람· 등사를 청구할 권리 내지 법에 정하여진 절차에 따라 그 허가여부의 처분을 행할 것을 요구할 수 있는 법규상의 지위가 부여되었으므로 이 사건 기록등사신청에 대한 피청구인의 거부처분은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다[2000. 2. 24 99헌마96 등사신청거부처분취소]

 

-청구인의 변호인이 국가보안법위반죄로 구속기소된 청구인의 변론준비를 위하여 피청구인인 검사에게 그가 보관중인 수사기록일체에 대한 열람 · 등사신청을 하였으나 피청구인은 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활침해의 우려 등 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 이를 전부거부한 것은 청구인의 신속· 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다 할 것이다[1997. 11. 27. 94헌마60]

 

-구속적부심사건 피의자의 변호인에게 고소장과 피의자 신문조소에 대한 열람 및 등사를 거부한 경찰서장의 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.[2003. 3. 27. 2000헌마474]